1. 사안

피의자 A는 같은 직장에 근무하는 B와 함께 동석하여 술을 마신이후 성관계 B는 A가 자신이 잠든 사이 강간(준강간 주장)을 하였다고 주장하며 부산 남부경찰서에 신고한 사안(단순화)

2. 준강간이란

사람의 신신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 것을 말하는데(형법 제299조),

가. 여기서 심신상실이란 주취로 인하여 인사불성의 상태 또는 약물로 인한 환각상태 또는 수면 중에 있는 등으로 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말합니다.

그리고, 심신미약자(심신상실 보다는 정신장애의 정도가 약한 상태) 에 대한 간음을 별도로 규정하고 있으므로(형법 제302조) 준강간에서 말하는 심신상실은 그 장애의 정도가 중하여야 할 것입니다.

(심신상실과 신신미약의 구별에 대한 대법원판례 참고 :피해자는 저능아이기는 하나 7~8세 정도의 지능은 있었고, 평소 마을 어귀에 있는 요트 경기장 등을 돌아다니며 시간을 보내는 등 자신의 신체를 조절할 능력도 충분히 있었으나, 평소 겁이 많아 누가 큰 소리를 치면 겁을 먹고 시키는 대로 하였던 점, 피해자 스스로 피고인이 나오라고 하였을 때 안 나가면 경찰차가 와서 잡아가므로 안 나갈 수 없었고, 옷을 벗으라고 하였을 때 벗지 않으면 피고인이 손바닥으로 얼굴을 때리므로 무서워서 옷을 벗지 않을 수 없었으며, 아버지에게 이르면 때려준다고 하여 아무에게도 이야기할 수 없었다는 취지로 진술하고 있는 점 등으로 보아, 피해자는 지능이 정상인에 미달하기는 하나 사고능력이나 사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없고, 성적인 자기결정을 할 능력이 있기는 하였으나, 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었던 데 불과하고, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 가벼운 폭행과 협박·위계로써 피해자의 반항을 손쉽게 억압하고 피해자를 간음하게 된 것으로 볼 여지가 충분하다.

결국, 피해자는 형법 제302조에서 말하는 심신미약의 상태에 있었다고 볼 수는 있겠으나, 법 제8조에서 말하는 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것임에도, 원심은 피해자의 신체적·정신적 상태에 관하여는 심리하지 아니한 채 만연히 그가 항거불능의 상태에 있다고 속단하여 피고인을 법 제8조 위반의 죄로 처단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 같은 조 소정의 '항거불능'에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 끝에 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다 대법원 2004.05.27. 선고 2004도1449 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)]참조).

나. 항거불능이란 심신상실 이외의 원인때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미합니다.

(피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려는 마음에서 목사인 피고인의 요구에 응하였고, 당시 피고인과 대화를 주고받기도 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 횟수, 당시 피고인과 피해자들이 주고받은 대화의 내용 등에 비추어 피해자들은 당시 피고인의 성적 행위를 인식하고 이에 따른 것이 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였는바, 위에 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다 대법원 2000.05.26. 선고 98도3257 판결[준강간·준강제추행]참조).

3. 본 사안에 대하여 A와 B의 평소 관계, 범행 당시 및 범행 전후 주고 받은 대화, 사건 당일 숙소로 함께 어깨동무를 하고 들어가는 영상이 촬영된 cctv, 성관계 당시 전화가 왔지만 A는 이를 무시하고 계속 성관계를 한 사실, 함께 술을 마신 이후 숙소까지 10분정고 함께 걸어간 사실 등을 주장, 입증하고자 변호인의견서를 제출하였고, 추후 조사에 대하여 조사 참여를 하여 피의자의 무혐의를 입증하고자 합니다.