1. 사안

부산고등법원 창원제1형사부 2023노105

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피고인은 원심에서 강간상해로 징역 10년의 실형을 선고받아 항소하였습니다.

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항소심에서 선임된 본 법률사무소는

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사건현장에 직접 찾아가 범행현장 사진, 주변환경 등에 관한 자료를 직접 준비하고

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피해자의 수사단계부터 법정에 이르기까지 진술의 변화나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 직접적인 간음 직전의 행위를 한 사실이 없다는 점에 주목하여 강간의 점에 관하여 무죄를 주장하였고, 상해의 점도 다투었습니다.

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형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것입니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).

강간이라는 성폭력범죄가 실행의 착수를 거쳐 기수에 이르는 과정, 또 간음이 지속되는 시간은 사건별로 천차만별일 것이다. 다만, 강간은 어떤 일련의 사실관계 중 어느 한 순간만을 포착한 개념이 아니라 가해자가 피해자에 대하여 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하고, 위 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사가 제압되며, 피해자의 성기에 가해자의 성기를 삽입하는 일종의 '과정'이라고 볼 수 있다. 형사재판에서 강간의 공소사실을 유죄로 인정하려면 이와 같은 과정 모두가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하는바, 이러한 과정 중 일부만이 증명된 경우라면 유죄로 선언할 수 없다(창원지방법원 마산지원 2022. 5. 18.자 2022고합6). 폭행, 협박이 있었다고 하더라도 이것이 강간의 수단으로서의 폭행, 협박이라는 것을 인정하기 위하여는 피고인이 폭행, 협박 당시에 강간의 범의를 가지고 있었음을 추단케 할 만한 객관적, 구체적, 직접적 사정들이 있어야 한다고 할 것이고 그 인정에는 신중을 기하여야 할 것(춘천지방법원 2012. 11. 30. 선고 2012고합163 판결 )입니다.

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2. 결론

축소사실인 강제추행치상이 인정되어 원심보다 2년 6개월 감형된 형을 선고받을 수 있었습니다. 제반사정을 종합하면 강제추행 역시 인정될 수 없음에도 인정한 점이 대단히 아쉽습니다.

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